清除歷史
根據《行政強制法》第四十四條、《城鄉規劃法》第六十八條的授權，被責成的行政機關(guān)具有強制拆除違法建筑的權力。在明確被責成的行政機關(guān)享有違法建設行政強制權的基礎上，此時(shí)，需要進(jìn)一步理順被責成的行政機關(guān)如何履行強制執行權的問(wèn)題。處理好這一問(wèn)題，重點(diǎn)需要理順《行政強制法》與《城鄉規劃法》在強制拆違程序上的關(guān)系。
1.強制拆除必須以嚴重違反規劃為條件
臺灣學(xué)者王澤鑒認為:“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書(shū)，建設者得依一定程序申領(lǐng)建筑執照;實(shí)質(zhì)違建，則指建筑物無(wú)從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?rdquo;《城鄉規劃法》第六十四條根據違法建筑對規劃的影響嚴重程度，以是否能夠采取改正措施消除影響為標準,作了不同的區分和處理。換言之，并不是所有的違法建筑都應被強制拆除，尚可采取改正措施消除影響的，可限期改正:只有無(wú)法采取改正措施消除影響的，才應限期拆除。同時(shí)，如根據比例原則中妥當性、必要性、法益相稱(chēng)性的要求，在強制拆違過(guò)程中同樣要進(jìn)行價(jià)值層面的衡量，將國家權力的行使保持在適度、必要的限度內。如果存在拆除成本過(guò)高、浪費過(guò)大或者可能造成不良社會(huì )影響等情況，則需要具體問(wèn)題具體分析，也可以適用沒(méi)收實(shí)物或違法收入，取高限罰款等處罰。
2.強制拆違必須以限期拆除決定為前提
在強制拆除違法建設之前，根據行政處罰法、城鄉規劃法的規定，有關(guān)行政機關(guān)應當先期做出限期拆除的行政決定,明確違法建筑的所有人或者搭建人負有的拆除違法建筑的義務(wù)。雖然理論上對于限期拆除決定的性質(zhì)仍有一定的爭議，但實(shí)踐中，行政機關(guān)多以行政處罰的形式和程序作出限期拆除的“行政處罰決定書(shū)”。
根據《行政處罰法》的有關(guān)規定，行政機關(guān)在作出限期拆除違法建設的行政處罰決定之前，應當根據正當法律程序的要求,依據處罰與教育相結合的原則，責令當事人限期自行改正。如果當事人在規定期限內拒絕改正，則可以啟動(dòng)行政處罰程序，采用事先告知書(shū)的形式，告知當事人相關(guān)的事實(shí)、理由和依據以及所享有的陳述、申辯的權利。對當事人提出的事實(shí)、理由及證據，行政機關(guān)應該進(jìn)行復核，成立的予以采納;當事人未在規定期限內陳述、申辯，或者提出的事實(shí)、理由、證據不成立的，應當作出限期拆除的書(shū)面決定。
3.強制拆違必須先經(jīng)過(guò)催告、公告程序
根據行政強制法的規定，在強制執行前，行政機關(guān)需要履行催告程序。就違法建設強制拆除中的催告程序如何履行而言，目前有不同觀(guān)點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)認為，在行政機關(guān)作出限期拆除決定過(guò)程中，行政機關(guān)已經(jīng)依據《行政處罰法》的規定，履行行政處罰事先告知、陳述申辯等程序，如果在最后的行政強制執行程序中，再次向被處罰人進(jìn)行催告、公告，一方面降低了行政效率。另一方面在不斷催告、公告的同時(shí)，也降低了行政機關(guān)的執法權威。
對于上述觀(guān)點(diǎn)，小編并不認同，理由主要有三個(gè)方面:
(1)從程序性質(zhì)層面來(lái)說(shuō)，行政處罰程序和行政強制執行程序是分屬兩個(gè)不同階段，彼此相互獨立的程序。行政機關(guān)在作出限期處罰決定程中的處罰事先告知程序并不能替代行政強制執行程序中的催告程序;
(2)從程序價(jià)值宗旨來(lái)說(shuō)，設置行政處罰告知程序的目的在于，通過(guò)保障違法建設人程序參與權，進(jìn)一步強化行政處罰權的事中控制，而行政強制法中的催告程序的目標側重于體現一種行政執法的人文精神，體現一種積極引導當事人守法的價(jià)值導向，行政處罰和行政強制執行均是可訴的行政行為，分別包含上述程序，也更加符合正當法律程序的原則;
(3)《行政強制法》 第五條規定:“行政強制的設定和實(shí)施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實(shí)施行政強制。”在相對人已經(jīng)知曉的前提下，仍然規定催告環(huán)節，體現出慎重使用強制執行的立法精神。同時(shí)，這樣的程序設計也符合比例原則的規定，有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當事人合法權益的侵犯，還有助于防止和避免行政機關(guān)及其工作人員利用行政強制權謀取私利、溫權和腐敗。”
4.強制拆違必須由有權機關(guān)決定和執行
根據《城鄉規劃法》第六十八條的規定，強制拆除違法建設包含兩個(gè)階段。首先縣級以上人民政府責成有關(guān)部門(mén)強制拆除的責成階段，其次是有關(guān)部門(mén)實(shí)施強制拆除的行政強制執行階段。在責成階段，責成部門(mén)如何履行責成權力?小編認為，在強制拆除時(shí)，縣級以上人民政府可以根據本地區實(shí)際，從更加高效履行強制拆除職能角度出發(fā)，在責成時(shí)盡可能堅持職能相關(guān)原則，即將強制執行權盡可能賦予與規劃相關(guān)的部門(mén)，因此既可以責成規劃行政主管部門(mén)，也可以責成城管執法部門(mén)為強制執法主體，此外，還可以責成其他部門(mén)協(xié)助執行，如公安部門(mén)維護秩序，司法部門(mén)保全證據，建設部門(mén)停止施工隊伍作業(yè),因土部門(mén)凍結用地等等。
強制決定書(shū)的作出主要依據《行政強制法》第三十七條規定來(lái)進(jìn)行，即《行政強制拆除決定書(shū)》應載明下列事項:
(1)當事人的姓名或者名稱(chēng)、地址;
(2)強制拆除的理由和依據;
(3)強制拆除的方式和時(shí)間:
(4) 申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(5）行政機關(guān)的名稱(chēng)、印章和日期。行政機關(guān)實(shí)施強制拆違，不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政決定。同時(shí),強制拆違還應避免在夜間或者法定節假日進(jìn)行實(shí)施。
5.強制拆除應堅持協(xié)調，不適用代履行
《行政強制法》第四十二條規定，實(shí)施行政強制執行，行政機關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協(xié)議。根據該規定，即便到了強制執行實(shí)施階段，在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，行政機關(guān)仍應盡量協(xié)調，非萬(wàn)不得已不使用強制拆除。執行協(xié)議制度體現出對非強制手段的窮盡原則，既保障了限期拆除決定的強制執行，又減少了社會(huì )沖突，充分體現了依法行政、以人為本的現代行政法治理念，”
但是，相對人不配合執行的情況下，強制執行機關(guān)能否運用代履行的方式來(lái)履行決定呢?所謂代履行是行政機關(guān)在當事人不履行相關(guān)義務(wù)的情況下，為維護公共利益，而代為履行的一種強制執行方式?！缎姓娭品ā返谖迨畻l對代履行進(jìn)行了規定。雖然限期拆除違法建筑，從字面上理解屬于排除妨礙、恢復原狀的范圍，行政機關(guān)強制拆除違法建筑也具有代履行的特征，但是目前《行政強制法》對代履行的范圍作了明確列舉，僅適用于維護交通安全、治理環(huán)境污染和保護自然資源等方面，故強制拆違并不適用代履行。
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